Définition de la garantie de passif
Il s’agit des clauses obligeant le cédant (garant) à garantir le cessionnaire (garanti) de la diminution de la valeur des actions résultant de la sous-évaluation du passif de la société dont les droits sociaux ont été cédés.
Conditions de validité de la garantie de passif
Pour être valide, une telle convention doit respecter trois conditions cumulatives :
- La clause ne garantit que le passif.
- Elle ne garantit que le passif révélé après la date de cession.
- Elle ne garantit que le passif occulte (Com. 14 mai 2013, no 12-15.119).
Les dettes garanties par la garantie de passif
D’une part, une garantie de passif ne peut garantir que les dettes contractées avant la cession. Le juge considère le fait générateur de la dette : la date de l’acte de cession ou celle du fait juridique qui lui a donné naissance (et non la date d’exigibilité) (Com. 6 avr. 1993, n°91-17.242).
Exemple de mise en œuvre
Dans le cas d’un licenciement et des indemnités dues au personnel licencié, le juge prendra en compte la date de ce licenciement (Com. 17 déc. 2002, n° 98-23.076 ; Com. 31 mars 2009, no 08-12.702).
Cas non pris en charge par la garantie de passif
À l’inverse, l’acquéreur ne peut prétendre à une indemnisation si le passif résulte d’une décision postérieure à la date de cession, comme une liquidation décidée après la cession des titres (Com. 10 déc. 2003, no 00-12.330).
Exigence d’un passif occulte
Le passif doit être occulte. Les juridictions estiment que la simple omission d’une dette au bilan suffit pour mettre en œuvre la garantie (Com. 1er avr. 2003, no 00-11.645). De plus, le cessionnaire peut obtenir la garantie du cédant si ce dernier n’a pas précisé la nature et le montant du passif à garantir (Com. 14 déc. 2010, no 09-68.868).
Étendue de la garantie : valeur pécuniaire et conséquences financières
Lors de la conclusion de la convention, le cédant garantit non seulement la valeur des parts, mais aussi les conséquences financières de faits dont il n’avait pas forcément connaissance. La garantie de passif est intégrée à l’acte de cession des titres sociaux (Com. 20 sept. 2012, no 11-13.144).
Importance du prix dans la convention de garantie de passif
La fixation du prix est un élément central. Il est recommandé de le déterminer avec un expert financier indépendant, même s’il est symbolique (Com. 29 janv. 2008, no 06-20.010).
Date de référence
La date de référence pour le prix peut être celle de la cession ou celle de l’établissement du bilan pris pour base par les parties.
Engagements contractuels du cédant
Le cédant s’engage à rembourser tout passif inconnu à la date de la cession mais qui se révèle par la suite, et dont la cause est antérieure. Par exemple, une garantie de passif dans un acte de cession couvre une condamnation pour frais et dépens, ainsi que les honoraires d’avocat non provisionnés au bilan (Paris, 15 févr. 2022, RG no 20/08337, BRDA 8/22, inf. 3).
Mécanismes de mise en œuvre de la garantie de passif
Différentes options sont envisageables pour l’exécution de la garantie :
- Paiement direct aux créanciers sociaux.
- Remboursement des dettes non révélées lors de la cession.
- Indemnisation du cessionnaire.
Rédaction de la convention de garantie de passif
La convention de garantie de passif doit être rédigée avec soin pour récapituler l’ensemble des dettes et la nature de celles-ci, auxquelles l’acquéreur pourrait faire face.
Le Cabinet Mogenier vous assiste dans la rédaction de ces conventions ainsi qu’en droit des sociétés.