Les gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs (CE avis, 11 avril 2024, n°489440).
Les faits de l’espèce sont simples, le Président d’une Région a refusé de verser à une association départementale pour adultes et jeunes handicapées des fonds européens, décision qui a été annulée par le TA de Bordeaux.
Saisie de l’appel, la CAA de Bordeaux a transmis au Conseil d’Etat la question suivante :
« les gestionnaires, personnes morales de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux sont-ils des pouvoirs adjudicateurs au sens du b) du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique ? »
Le Conseil d’Etat répond par la négative.
En effet, l’article L. 1211-1 du code de la commande publique dispose que :
« Les pouvoirs adjudicateurs sont :
1° Les personnes morales de droit public ;
2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :
a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;
3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. »
Dans l’espèce se posait la question de savoir si ces gestionnaires étaient soumis au contrôle d’un pouvoir adjudicateur au sens de la jurisprudence de la CJUE (CJUE, 3 février 2021, aff. C-155/19) :
« un tel contrôle repose sur la constatation d’un contrôle actif sur la gestion de
l’organisme concerné de nature à créer une dépendance de cet organisme à l’égard des pouvoirs publics, équivalente à celle qui existe lorsque l’un des deux autres critères alternatifs est rempli, ce qui est susceptible de permettre aux pouvoirs publics d’influencer les décisions dudit organisme en matière de marchés publics »
En d’autres termes, un tel contrôle doit remettre en cause l’autonomie fonctionnelle de l’organisme gestionnaire ou doit permettre à la personne publique « d’imposer un profil de gestion déterminé » à celui-ci (CJCE, 1er février 2001, aff. C-237-99).
En l’espèce, le Conseil d’Etat constate que ces organismes ne sont soumis qu’à un contrôle de régularité qui n’entraine pas une dépendance de ces établissements à l’égard des pouvoirs publics et n’influent pas sur leurs décisions dans le cadre de l’attribution de marchés publics.
Ces établissements ne sont donc pas des pouvoirs adjudicateurs et ne sont donc pas soumis aux dispositions du code de la commande publique.
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Pierre-Alain Mogenier
Avocat au barreau de Lyon