Abus de position dominante et interopérabilité : une nouvelle décision de la CJUE
Le refus, pour une entreprise en position dominante, d’assurer l’interopérabilité entre sa plateforme et une application d’une entreprise tierce qui serait de nature à être plus attractive auprès des consommateurs grâce à la plateforme, peut constituer un abus, quand bien même cette plateforme n’est pas indispensable à l’exercice de l’activité économique du demandeur d’accès. Le développement de la concurrence malgré ce refus n’exclut pas l’existence d’effets anticoncurrentiels potentiels, et l’interopérabilité doit être assurée si le refus d’accès ne peut être justifié.
Affaire Google et Enel : un refus d’accès à la plateforme Android Auto
En l’occurrence, Google a lancé Android Auto, une plateforme qui permet aux utilisateurs d’appareils mobiles Android d’accéder, sur l’écran d’un véhicule, aux applications présentes sur l’appareil. En Italie, l’entreprise Enel a demandé à Google d’entreprendre les actions nécessaires pour assurer l’interopérabilité entre la plateforme et son application de recharge de véhicules automobiles électriques JuicePass, ce que Google a refusé.
L’autorité italienne de concurrence a alors condamné Google, considérant que son comportement consistant à entraver et retarder la disponibilité de l’application JuicePass sur Android Auto constituait un abus de position dominante. Après un premier recours rejeté, Google a interjeté appel devant le Conseil d’État italien, qui a posé différentes questions préjudicielles à la CJUE, sur la notion d’abus de position dominante en présence d’un refus d’accès dans une situation telle que celle de l’espèce.
Un refus d’accès à une plateforme peut-il constituer un abus de position dominante ?
En premier lieu, la juridiction de renvoi demande, en substance, si le refus d’assurer l’interopérabilité « est susceptible de constituer un abus de position dominante, alors même que ladite plateforme n’est pas indispensable pour l’exploitation commerciale de ladite application sur un marché en aval, mais est de nature à rendre la même application plus attractive pour les consommateurs ».
Rappelant que l’article 102 TFUE prohibe les comportements des entreprises en position dominante qui font obstacle, notamment, au maintien ou au développement de la concurrence sur un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli, la CJUE a cité l’arrêt Bronner, qui a mis en place des critères pour qualifier un abus de position dominante en présence d’une infrastructure dite « essentielle ».
Rappel des critères de l’arrêt Bronner sur l’abus de position dominante
Pour rappel, bien qu’une entreprise, même dominante, reste libre de refuser de contracter et d’exploiter une infrastructure qu’elle a développée pour ses propres besoins, un refus de traiter peut constituer un abus de position dominante en vertu de l’article 102 TFUE. L’abus est caractérisé, et il peut alors lui être enjoint d’octroyer à ses concurrents un accès à son infrastructure (dite « essentielle »), si trois conditions cumulatives sont réunies, qualifiant la « mainmise » de l’entreprise sur le marché concerné :
• le refus doit être de nature à empêcher toute concurrence sur le marché concerné ;
• le refus n’est pas justifié par des considérations objectives ;
• l’intrant dont l’accès est refusé est indispensable à l’exercice de l’activité, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel (CJCE, 26 nov. 1998, n° C-7/97, Bronner, ECLI:EU:C:1998:569).
Un assouplissement des critères de l’arrêt Bronner par la CJUE ?
Ici, la CJUE a considéré que l’abus de position dominante peut être qualifié même si la plateforme concernée n’est pas indispensable pour l’exploitation commerciale de l’application du demandeur d’accès, mais qu’elle est de nature à rendre l’application « plus attractive pour les consommateurs », et qu’elle « n’a pas été développée par l’entreprise en position dominante pour les seuls besoins de son activité propre ».
Sans remettre en cause la jurisprudence Bronner, la Cour a rappelé qu’il s’agissait, dans l’arrêt de 1998, d’un refus par une entreprise en position dominante de donner accès à une infrastructure développée pour les besoins de sa propre activité. L’imposition des conditions cumulatives pour qualifier l’abus dans cet arrêt était donc « justifiée par les circonstances propres à cette affaire », car l’obligation de contracter est « particulièrement attentatoire à [sa] liberté de contracter et [à son] droit de propriété » puisqu’en principe, une entreprise même dominante reste libre de contracter ou non. Autre raison : un accès trop facilement accordé à une infrastructure n’inciterait ni l’entreprise dominante ni ses concurrents à investir dans des infrastructures efficaces et des produits ou services de qualité « dans l’intérêt des consommateurs ».
Ici, sous réserve de vérification par la juridiction de renvoi, l’infrastructure semble ne pas avoir été développée pour les besoins exclusifs de Google, mais pour être utilisée par des entreprises tierces. Dans une telle situation, l’obliger à donner accès à son infrastructure « n’altère pas fondamentalement le modèle économique ayant présidé » à ce développement.
Mais surtout, la condition de Bronner sur le caractère indispensable de l’intrant pour qualifier l’abus de position dominante n’est pas applicable en vue d’examiner le caractère abusif ou non de ce refus.
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Effets anticoncurrentiels et refus d’interopérabilité
En deuxième lieu, la CJUE a considéré, en substance, que ce n’est pas parce que l’entreprise qui a créé l’application et ses concurrents ont pu développer leur position sur le marché malgré l’absence d’interopérabilité, que le refus de l’entreprise de donner accès à sa plateforme n’est pas susceptible de produire des effets anticoncurrentiels.
Les juges ont ici rappelé que le comportement d’une entreprise en position dominante sera considéré comme abusif si, « par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites entre les entreprises », le comportement aura pour effet actuel ou potentiel de restreindre la concurrence. Et « le maintien du même degré de concurrence (…) voire le développement de la concurrence » sur le marché concerné ne signifie nullement que le comportement litigieux n’est pas susceptible de produire des effets anticoncurrentiels. La Cour a également précisé que le caractère abusif ne dépendait pas de la capacité à atténuer de tels effets.
Justifications possibles d’un refus d’accès à une plateforme
En troisième lieu, la Cour de justice a ensuite considéré que l’entreprise qui gère la plateforme peut justifier le refus d’accès à sa plateforme en cas d’« inexistence d’un modèle permettant d’assurer cette interopérabilité à la date à laquelle l’entreprise tierce a demandé un tel accès » pour des raisons compromettrait l’intégrité de la plateforme ou la sécurité de son utilisation, ou encore si cette interopérabilité était rendue impossible pour des raisons techniques.
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Toutefois, si ce refus n’est pas justifié par ces raisons, l’entreprise en position dominante est tenue d’assurer cette interopérabilité « dans un délai raisonnable », en moyennant, le cas échéant, « une contrepartie financière appropriée », qui doit être « juste et proportionnée », et en prenant en considération les besoins de l’entreprise tierce ayant demandé ce développement, le coût réel de celui-ci, et le droit de l’entreprise en position dominante d’en retirer un bénéfice approprié.
Définition du marché pertinent en droit de la concurrence
En quatrième lieu, la CJUE s’est prononcée sur la définition du marché pertinent. Selon les juges de Luxembourg, une autorité de concurrence peut se limiter à identifier le marché sur lequel le refus est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels, c’est-à-dire le marché aval, même s’il n’est que potentiel.
Il n’est pas nécessaire de définir le marché de produits ou le marché géographique, puisque l’étendue de ce marché aval – lorsqu’il est encore en développement ou évolue rapidement – peut ne pas être complètement définie.
(CJUE, 25 févr. 2025, n° C-233/23)
