Ces clauses sont très importantes dans le cadre d’une opération de cession de droits sociaux.

Description de la clause :

Le cédant et le cessionnaire vont convenir d’un prix, pour la cession des droits sociaux concernés, composé d’une partie fixe payée au moment de la cession et d’une partie variable en fonction des résultats futurs de la société, pendant une période déterminée (entre un et cinq ans).

Il s’agit d’une clause plutôt favorable pour le cessionnaire, car le prix de cession va évoluer en fonction des résultats de la société : si le cessionnaire paye un complément de prix assez élevé, cela signifiera que l’entreprise a dégagé de bons résultats. La clause présente aussi un intérêt pour les acquéreurs qui ne sont pas encore convaincus des résultats durables de l’entreprise. Quant au cédant, la clause est également avantageuse car, resté maître des affaires, il a intérêt à valoriser le prix et à diminuer les risques. La clause d’earn out s’adapte surtout aux entreprises pour lesquelles le départ du dirigeant cédant risquerait d’entraîner une perte de valeur de l’affaire ou encore celles dont la valeur actuelle ne reflète pas encore une valeur réelle. La clause d’earn out présente les caractéristiques d’une créance conditionnelle, en ce qu’elle implique l’incertitude (Com. 20 sept. 2011, no 10-17.555) ; elle n’est en revanche pas une clause pénale, car elle n’a pas de vocation réparatrice (Paris, 12 janv. 2012, RG no 11/01528).

Points de vigilance :

Le rédacteur de cette clause devra porter son attention sur un certain nombre de points.

Tout d’abord, le prix doit être déterminé ou déterminable, faute de quoi la cession sera frappée de nullité. Les modalités de calcul devront aussi être clairement précisées. Pour déterminer le prix, il est évident que les parties doivent connaitre les résultats de l’entreprise et que ces derniers soient sincères. Les critères doivent aussi être les plus objectifs possibles. En outre, afin de déterminer ce prix, il conviendra d’examiner qui du cédant ou du cessionnaire sera aux commandes de l’entreprise lors de la période d’application de la clause d’earn out. Dans un cas ou dans l’autre un certain nombre de points seront à examiner et modifieront l’approche quant à la rédaction de cette clause. Si ces principes ne sont pas respectés, la clause pourrait être frappée de nullité car purement potestative.

Ensuite, il peut être intéressant d’interdire pendant la période d’activation de la clause toute opération de restructuration de la société. En effet, ce type d’opérations peut avoir des conséquences sur le complément de prix.

De même, l’application de cette clause suppose de bien contrôler qu’elle ne puisse pas être considérée comme étant une clause léonine.

Enfin, il peut se révéler utile de mettre en place des garanties pour s’assurer du paiement de la clause. Cette solution est classique mais peut éviter bien des problèmes lors de l’application et du paiement de la clause.

Sortie de la clause :

La clause d’earn out peut être assortie d’une clause de kick out : par cette clause, l’acquéreur se donne le droit de rompre l’engagement par anticipation, s’il estime, par exemple, que l’affaire cédée n’est pas viable. En revanche, il semble que la clause d’earn out n’entre pas dans le champ d’application de l’article 1195 du code civil permettant une renégociation en cas de changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rendant l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque. En effet, selon J. MOURY (La délimitation du champ de l’article 1195 du code civil, notamment en matière de cessions de droits sociaux, Rev. sociétés 2017. 472), l’éventuelle onérosité excessive du prix ne serait que le résultat d’une part de son caractère déterminable par un mode de calcul convenu par les parties et d’autre part, de la stipulation d’un terme. Autrement dit, puisqu’il est inconnu au jour de la stipulation du contrat, le quantum de l’obligation n’est pas en mesure de varier et les parties ont volontairement introduit un risque dans leur convention dont elles doivent assumer les conséquences.

Le cabinet MOGENIER intervient dans tous les domaines du droit des sociétés.