Le référé précontractuel et le référé contractuel sont deux procédures essentielles permettant de contester la régularité d’une procédure de passation de marché public. Maîtriser ces recours permet aux entreprises d’agir efficacement en cas de manquements aux règles de publicité ou de mise en concurrence.

Le référé précontractuel : contester une procédure avant la signature du contrat

Le référé précontractuel est prévu aux articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative. Il permet de suspendre la signature d’un contrat public en cas de manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence.

Quels contrats sont concernés ?

Les contrats pouvant faire l’objet d’un référé précontractuel sont notamment :

– les marchés publics de droit public,
– les conventions de concessions et délégations de service public,
– les marchés dans le domaine de la défense et de la sécurité (sous conditions),
– les marchés passés par les entités adjudicatrices.

En revanche, sont exclus de cette procédure les contrats privés des personnes publiques, les contrats internationaux ou encore les contrats passés par des sociétés concessionnaires d’autoroutes avec des tiers non-adjudicateurs.

Qui peut engager un référé précontractuel ?

Ce recours est ouvert aux candidats évincés ayant un intérêt direct à conclure le contrat, et susceptibles d’avoir été lésés par un manquement aux règles. Il n’est pas nécessaire d’avoir déposé une offre régulière.

En revanche, les contribuables, élus locaux, associations ou sous-traitants ne peuvent pas exercer ce recours.

Quels manquements peut-on invoquer ?

Le référé précontractuel permet de dénoncer :

– un défaut ou une insuffisance de publicité,
– une erreur dans la définition du besoin,
– une atteinte à l’égalité de traitement des candidats,
– une méthode de notation erronée ou discriminatoire,
– des délais insuffisants pour déposer une candidature ou une offre.

Quels sont les pouvoirs du juge ?

Le juge peut suspendre la procédure, ordonner des mesures correctrices, voire annuler certaines décisions. En revanche, il ne peut pas imposer l’attribution d’un marché à un candidat ni accorder d’indemnisation.

Le référé contractuel : contester après la signature

Prévu aux articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative, le référé contractuel permet de contester la validité d’un contrat déjà signé, dans certains cas bien précis (violation des règles de publicité ou de délai de standstill).

Dans quels cas est-il recevable ?

Le recours est ouvert :

– au préfet,
– aux candidats qui n’ont pas pu engager un référé précontractuel du fait de la méconnaissance des règles de publicité ou de délai,
– aux candidats ayant engagé un référé précontractuel mais dont la signature est intervenue malgré la suspension obligatoire.

Quel est le délai pour agir ?

Le référé contractuel doit être exercé dans un délai de 31 jours suivant l’avis d’attribution du contrat, ou 6 mois après la signature s’il n’y a pas eu de publicité.

Quels sont les manquements sanctionnés ?

Seuls certains manquements peuvent être invoqués :

– absence totale de publicité requise,
– non-respect du délai de standstill,
– défaut de mise en concurrence dans le cadre d’un accord-cadre ou système d’acquisition dynamique.

Que peut décider le juge ?

Le juge peut :

– annuler le contrat (sauf raison impérieuse d’intérêt général),
– ordonner sa résiliation ou réduction de durée,
– infliger une pénalité financière.

Le Cabinet Mogenier accompagne ses clients dans le cadre des référés précontractuels et contractuels, afin de défendre leurs droits dans le cadre de la commande publique.