Le Cabinet MOGENIER intervient régulièrement dans des opérations d’apports partiels d’actifs pour des sociétés de taille différente.

Définition :

L’apport partiel d’actif consiste pour une société, à faire apport à une autre société, nouvelle ou préexistante, d’une partie de ses éléments d’actifs et à recevoir, en contrepartie, des droits sociaux de la société bénéficiaire. Il s’agit d’une simple opération d’apport soumise au régime des augmentations de capital par apports en nature ou des constitutions de société du côté de la société bénéficiaire et une simple décision de gestion relevant des organes de direction du côté de la société apporteuse

Il ne s’agit donc pas d’une scission car la société apporteuse continue d’exister.

Objectifs de l’apports partiels d’actifs :

Ils peuvent être de différentes sortes mais l’on peut néanmoins identifier un certain nombre de motivations :

• filialisation d’un département, avant ou non sa transmission à des tiers dans une volonté de recentrage d’activité (stratégie du pure player).
• le moyen d’autonomiser une branche d’activité qui sera dès lors mieux valorisée.
• constituer des filiales communes entre des sociétés différentes (holding par le bas)
• c’est aussi un mode de défense contre les OPA.
• regrouper leurs activités communes de plusieurs sociétés sous une même entité juridique.

Régime juridique :

Il est possible de distinguer deux types d’apports partiels d’actifs :

• un apport ordinaire d’un ou plusieurs éléments d’actifs, elle est alors soumise aux règles des apports en nature et n’entraine pas de transmission du passif (1)
• un apport entre sociétés par actions qui est soumis au régime des scissions (2)

Il est à noter que le choix entre ces deux régimes est soit exercé de manière explicite soit de manière implicite (Com. 19 janvier 2016, n°14-19760). Toutefois, il est formellement déconseillé de ne pas préciser quel régime l’on compte suivre, sous peine de requalification par le juge, qui dispose sur ce point, d’un pouvoir souverain d’appréciation sur la commune intention des parties.

1. Régime de droit commun

Préalablement, il conviendra de procéder à la nomination d’un commissaire aux apports à l’unanimité des actionnaires ou par décision de justice. Il devra déterminer la valeur des apports et rédiger un rapport afférent à cette évaluation. Ce document doit être transmis au moins jours avant l’AG extraordinaire des actionnaires appelés à statuer sur l’augmentation de capital.

Lorsque ce régime est mis en œuvre, il doit être mis en place du côté de la société bénéficiaire, soit la procédure propre aux augmentations de capital sous forme d’apport en nature si la société est préexistante à l’opération, soit celle propre aux constitutions s’il s’agit de la création d’une société nouvelle. Réunis en assemblée, les associés vont pouvoir se prononcer sur l’augmentation de capital qui leur est présentée. Elle a alors deux choix approuver l’évaluation des apports et constater la réalisation de capital ou refuser. Après accomplissement des formalités d’enregistrement, il y a lieu de procéder à l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales et de procéder à une inscription modificative au registre du commerce et des sociétés suivie d’une insertion au BODACC à la diligence du greffe du tribunal de commerce compétent.

D’un point de vue de la société apporteuse, seuls les organes de direction sont amenés à se prononcer sur l’opération d’apport, dès lors que l’opération n’entraine pas la modification des statuts de l’entreprise (en ce cas c’est l’AG qui se prononce). Conformément à la recommandation de l’AMF, lorsque les titres de la société sont admis sur le marché réglementé, il convient de provoquer une AG extraordinaire des actionnaires.

1. Pour le régime des scissions

Compte-tenu de la lourdeur de la procédure, le législateur a instauré une procédure spécifique prévue aux articles L.236-22 du code de commerce pour les sociétés par actions et L.236-24 pour les SARL.

En outre, l’article L.236-6-1 du code de commerce permet aux sociétés concernées de suivre la procédure prévue aux articles L.236-1 et suivants, relatives aux fusions et scissions. Cependant, emprunter cette voie implique une modification du contenu de l’opération en cause, il s’agira de procéder à une transmission universelle de patrimoine (TUP). Cette opération va porter sur l’ensemble des droits et obligations visés au traité d’apports, mais aussi les biens qui auraient été oubliés dès lors que leur rattachement est indispensable à la branche d’activité transférée.

Sur réserve de réaliser l’apport partiel d’actifs simplifiés (uniquement possible dans le cas d’un rapport mère fille), un certain nombre de préalables devront être mis en place pour procéder à cette opération :

• Rédaction du projet d’apport.
• Publication de ce projet auprès du greffe du TC compétent.
• Consultation du comité social et économique des entreprises concernées.
• Désignation d’un commissaire à la scission.
• Rédaction par les dirigeants d’un rapport de motivation de l’opération.
• Réunion des assemblées générales pour entériner le projet.

A ce sujet, il est conseillé aux entreprises de procéder avec la plus grande vigilance. La TUP entraine donc le transfert de l’ensemble de la branche d’activité, de son actif mais aussi de son passif.

Les tiers comme les parties intéressées devront donc porter une attention toute particulière au devenir de leur créance ou de leur dette, qui sont transmises avec leurs accessoires (garanties et suretés) lors du transfert.

Etant entendu qu’un mécanisme de solidarité s’applique, sauf clause contraire, en ce qui concerne les dettes affectant la branche d’activité. Corrélativement, les créanciers non obligatoires disposent d’un droit d’opposition à l’opération qu’ils doivent manifester dans un délai de trente jours à compter la parution de l’opération dans un journal d’annonces légales.

L’opération prendra effet à la date est celle de la dernière assemblée qui s’est prononcée en faveur de l’opération.

Les principales limites à ce régime portent sur les droits de propriété intellectuelle (Com. 13 décembre 1994, n°93-12978) ainsi que sur les contrats conclus intuitu personae.