Une collectivité qui organise un service public est-elle une entreprise ?

Dans un arrêt du 10 septembre 2026, la Cour de justice de l’Union européenne juge que la décision par laquelle une commune attribue directement la gestion d’un service public à une société qu’elle détient partiellement ne relève pas de l’exercice d’une activité économique. Lorsqu’elle choisit le mode de gestion du service, la collectivité agit en qualité d’autorité publique, dans le cadre des compétences que la loi lui confère, et non comme une entreprise intervenant sur un marché.

L’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui interdit l’exploitation abusive d’une position dominante, n’est donc pas applicable à cette décision d’organisation du service public (CJUE, 10 septembre 2026, Jelgavas valstspilsētas pašvaldība c/ Konkurences padome, aff. C-11/25).

La solution repose sur une distinction centrale entre, d’une part, la décision publique organisant le service et, d’autre part, l’activité économique consistant à fournir effectivement ce service. Elle précise également l’articulation entre le droit de la concurrence et le droit de la commande publique.

Quel était le contexte de l’affaire ?

En 2004, la municipalité lettone de Jelgava a confié, jusqu’en 2029, la collecte et le transport des déchets municipaux à une société dont elle détenait 51 % du capital. Les 49 % restants appartenaient à une personne morale de droit privé.

L’attribution avait été réalisée sans mise en concurrence, sur le fondement de l’exception de quasi-régie prévue par la législation lettone.

À la suite d’une plainte déposée en 2020, le Conseil de la concurrence letton a infligé une amende à la municipalité en 2021. Selon cette autorité, la commune avait agi comme une entreprise en attribuant le service à la société et en participant aux activités de celle-ci. Le droit exclusif accordé aurait créé une position dominante, tandis que l’attribution directe aurait évincé les autres prestataires susceptibles d’intervenir sur le marché.

Après confirmation de cette analyse par la juridiction administrative régionale, la Cour suprême lettone a saisi la CJUE. Elle souhaitait déterminer si une décision municipale organisant la gestion d’un service public pouvait relever de l’article 102 du TFUE.

Bien que le litige fût purement interne, la Cour s’est reconnue compétente dès lors que le droit letton reproduisait la disposition européenne et devait être interprété conformément aux solutions du droit de l’Union.

Pourquoi la commune n’exerce-t-elle pas une activité économique ?

En droit européen de la concurrence, constitue une entreprise toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Une activité économique consiste généralement à offrir des biens ou des services sur un marché contre rémunération.

En revanche, les activités qui, par leur nature, leur objet et les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à l’exercice de prérogatives de puissance publique échappent à cette qualification.

Dans cette affaire, la CJUE ne conteste pas que la gestion des déchets constitue une activité économique. Elle distingue toutefois cette activité de la décision par laquelle la collectivité détermine son mode d’organisation.

La société chargée de collecter et de transporter les déchets intervient sur le terrain économique. À l’inverse, la commune qui choisit le mode de gestion du service n’offre elle-même aucun bien ou service sur un marché contre rémunération. Elle exerce une compétence administrative que la loi lui attribue.

Quelle distinction entre l’organisation et l’exploitation du service public ?

L’arrêt établit une dissociation verticale au sein d’un même service public.

En amont, la collectivité organise le service et choisit ses modalités de gestion. Elle peut notamment opter pour une exploitation en régie, une attribution à une entité contrôlée ou une externalisation au profit d’un opérateur privé.

En aval, un opérateur assure matériellement la prestation. Cette activité d’exécution peut être économique, même lorsque son organisation relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

La qualification dépend donc de la fonction effectivement exercée. L’activité économique de l’opérateur n’entraîne pas automatiquement celle de l’autorité organisatrice. De même, le fait que la commune détienne une partie du capital de l’opérateur ne suffit pas à modifier la nature de l’acte d’attribution.

La décision présente ainsi le choix du mode de gestion d’un service public comme un acte d’administration. La collectivité ne participe pas au marché lorsqu’elle prend cette décision. Elle en définit le cadre d’organisation.

Le choix du mode de gestion constitue-t-il une prérogative de puissance publique ?

La CJUE relève que la municipalité agit en qualité d’autorité compétente sur le fondement de la législation relative à la gestion des déchets. Cette législation met en œuvre les obligations européennes imposant aux États membres d’assurer l’élimination des déchets sans danger pour la santé et l’environnement et de désigner les autorités compétentes à cette fin.

La motivation peut néanmoins susciter une interrogation. Dans sa jurisprudence classique, la Cour recherche concrètement si l’activité, par sa nature et par son objet, relève de prérogatives exorbitantes du droit commun.

Dans cette affaire, elle paraît accorder une importance déterminante au fondement légal de la compétence et à la qualité d’autorité publique de la municipalité. Or, le seul fait qu’une activité soit prévue par la loi ne suffit pas nécessairement à lui retirer son caractère économique.

La solution demeure toutefois cohérente si le choix du mode de gestion est considéré, par nature, comme une décision institutionnelle. Lorsqu’elle organise le service, la collectivité ne fournit pas directement la prestation et ne se place pas en concurrence avec les entreprises présentes sur le marché.

Une attribution in house irrégulière constitue-t-elle un abus de position dominante ?

La Cour apporte sur ce point une réponse négative.

Une éventuelle méconnaissance des règles de la commande publique par une autorité agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique ne peut pas être qualifiée, pour ce seul motif, d’abus de position dominante au sens de l’article 102 du TFUE.

En l’espèce, la présence d’un actionnaire privé détenant 49 % du capital paraissait exclure l’existence d’un contrôle analogue à celui que la commune exerce sur ses propres services. Ce contrôle constitue normalement une condition essentielle de la quasi-régie.

L’attribution directe pouvait donc être irrégulière au regard du droit de la commande publique. La CJUE ne tranche toutefois pas cette question, qui ne correspondait pas à l’objet précis de la demande d’interprétation.

Elle sépare nettement les deux problématiques. La régularité de l’attribution relève du droit des marchés publics ou des concessions. La qualification d’activité économique détermine, quant à elle, l’application du droit de la concurrence. Même irrégulière, une décision d’organisation du service public ne devient pas automatiquement un comportement économique.

Quelle est la portée de l’arrêt pour les collectivités publiques ?

La décision protège la liberté des collectivités publiques de choisir le mode de gestion qu’elles estiment le plus approprié. Une collectivité peut décider d’exploiter un service en régie, de l’attribuer à une entité contrôlée ou de recourir à un prestataire extérieur sans que ce choix relève, en lui-même, de l’interdiction des abus de position dominante.

Cette exclusion ne signifie pas que les décisions des collectivités échappent à tout contrôle. Elles peuvent toujours être examinées au regard du droit de la commande publique, des règles applicables aux concessions, des libertés de circulation ou encore, dans certaines situations, de l’article 106, paragraphe 1, du TFUE combiné à l’article 102.

L’arrêt évite surtout qu’une autorité nationale de concurrence utilise l’article 102 du TFUE pour sanctionner une irrégularité qui relève principalement du droit de la commande publique.

La commune peut-elle devenir une entreprise en sa qualité d’actionnaire ?

La principale limite de la décision concerne le rôle de la municipalité comme actionnaire de la société attributaire.

La Cour affirme que la détention d’une participation dans le capital de l’opérateur ne transforme pas la décision d’attribution en activité économique. Elle n’examine cependant pas les conséquences d’une intervention active de la commune dans la gestion de cette société.

La simple détention de titres ne constitue pas une activité économique. En revanche, une entité publique qui s’immisce effectivement dans la gestion d’une entreprise contrôlée peut être regardée comme participant à l’activité économique de celle-ci.

La collectivité pourrait alors former une unité économique avec l’opérateur et relever du droit de la concurrence pour certains comportements accomplis sur le marché.

L’inapplicabilité de l’article 102 du TFUE paraît ainsi limitée à la décision initiale d’attribution. Elle ne protège pas nécessairement les interventions économiques ultérieures de la collectivité actionnaire ni les pratiques de l’entreprise chargée d’exécuter le service.

Conclusion

L’arrêt du 10 septembre 2026 distingue clairement l’organisation d’un service public de son exploitation économique. Lorsqu’elle choisit le mode de gestion du service des déchets, la collectivité agit comme autorité organisatrice et non comme entreprise. Sa décision ne relève donc pas, en elle-même, de l’article 102 du TFUE.

Une éventuelle irrégularité de l’attribution in house doit être appréciée au regard du droit de la commande publique. Elle ne peut pas être transformée automatiquement en abus de position dominante.

La portée de l’arrêt doit néanmoins être précisément circonscrite. La collectivité échappe au droit des abus de position dominante lorsqu’elle organise le service, mais elle peut retrouver la qualité d’entreprise si elle participe effectivement à l’activité économique ou à la gestion de l’opérateur.

La distinction entre autorité organisatrice, collectivité actionnaire et opérateur économique constitue ainsi l’apport essentiel de cette jurisprudence.