Lorsqu’une entreprise candidate à un marché public et que son offre est rejetée, elle peut contester la procédure d’attribution si elle estime que les règles applicables n’ont pas été respectées. Selon que le marché a déjà été signé ou non, plusieurs voies de recours peuvent être envisagées.

Le choix du recours est essentiel, car certaines procédures doivent être engagées dans des délais particulièrement courts. Dès la notification du rejet, il est donc important d’analyser les motifs communiqués par l’acheteur et les conditions dans lesquelles le marché a été attribué.

Comprendre les motifs du rejet de son offre

L’acheteur doit informer les candidats concernés du rejet de leur candidature ou de leur offre. Selon la procédure concernée et la situation, le candidat évincé peut notamment obtenir des informations sur les motifs du rejet de son offre et sur les caractéristiques et avantages de l’offre retenue.

Lorsque les informations communiquées sont insuffisantes, le Code de la commande publique permet également, dans les conditions qu’il prévoit, de demander à l’acheteur des précisions sur les motifs du rejet.

Cette première analyse est essentielle pour déterminer si la procédure est susceptible de présenter une irrégularité concernant notamment :

• les règles de publicité ou de mise en concurrence ;
• l’égalité de traitement des candidats ;
• l’application des critères annoncés dans les documents de consultation ;
• l’analyse et la notation des offres ;
• plus généralement, le respect des obligations de passation applicables à l’acheteur.

Le simple fait d’avoir obtenu une moins bonne note que l’entreprise attributaire ne signifie donc pas nécessairement que la procédure est irrégulière. Il convient d’identifier précisément les conditions dans lesquelles l’offre a été examinée.

Avant la signature du marché : le référé précontractuel

Lorsque le contrat n’a pas encore été signé, le candidat peut, sous certaines conditions, saisir le juge administratif dans le cadre d’un référé précontractuel.

Prévu par les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative, ce recours permet de saisir le juge en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de certains contrats.

Le référé précontractuel doit impérativement être engagé avant la conclusion du contrat.

Le juge dispose alors de pouvoirs importants. Il peut notamment ordonner à l’acheteur de respecter ses obligations, suspendre l’exécution de décisions liées à la passation ou encore annuler certaines décisions se rapportant à la procédure.

Pour en savoir davantage sur cette procédure, consultez également notre article « Le référé précontractuel et contractuel en droit de la commande publique ».

Pourquoi faut-il agir rapidement ?

La rapidité constitue un élément déterminant lorsqu’une entreprise envisage de contester l’attribution d’un marché public.

Dans les procédures formalisées, l’acheteur doit en principe respecter un délai minimal entre l’envoi de la notification aux candidats concernés et la signature du marché. Ce délai est notamment de 11 jours lorsque la notification est transmise par voie électronique et de 16 jours lorsqu’elle ne l’est pas, conformément aux dispositions du Code de la commande publique.

Cette période peut permettre au candidat évincé d’analyser la procédure et, si les conditions sont réunies, d’introduire un référé précontractuel avant la signature du contrat.

Après la signature : le référé contractuel

Une fois le marché signé, le référé précontractuel ne peut plus être engagé. Un référé contractuel peut néanmoins être exercé dans certaines situations prévues par les articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative.

Ce recours ne permet pas de remettre en cause n’importe quelle attribution. Ses conditions de recevabilité et les manquements susceptibles d’être invoqués sont précisément encadrés par les textes.

Les délais pour exercer ce recours varient également selon les circonstances. L’article R. 551-7 du Code de justice administrative prévoit notamment un délai de 31 jours dans certaines hypothèses de publication ou de notification. En l’absence de ces mesures, le recours peut être exercé jusqu’à l’expiration d’un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.

Le recours en contestation de la validité du contrat

Une autre voie de recours doit être distinguée des référés : le recours en contestation de la validité du contrat, notamment issu de la décision du Conseil d’État du 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne.

Cette jurisprudence reconnaît aux tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation du contrat ou par ses clauses la possibilité d’en contester la validité devant le juge du contrat.

Les moyens susceptibles d’être invoqués dépendent notamment de l’intérêt lésé et de la nature de l’irrégularité. Selon les circonstances et la gravité des vices constatés, le juge dispose de plusieurs pouvoirs concernant le devenir du contrat.

Quel recours choisir pour contester un marché public ?

Le recours susceptible d’être engagé dépend principalement de la situation du marché au moment où l’entreprise souhaite agir.

Avant la signature, le référé précontractuel permet de faire contrôler certains manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Après la signature, la situation doit être examinée différemment. Selon les circonstances, un référé contractuel ou un recours en contestation de la validité du contrat peut notamment être envisagé.

La contestation suppose toutefois d’identifier précisément l’irrégularité invoquée et de déterminer si celle-ci peut effectivement être soulevée par le candidat concerné. Une simple insatisfaction quant au résultat de la procédure ne suffit pas, à elle seule, à remettre en cause l’attribution.

Se faire accompagner pour contester l’attribution d’un marché public

Les délais applicables en matière de contentieux de la commande publique peuvent être particulièrement courts. Il est donc important d’analyser la situation dès la réception de la décision de rejet afin de déterminer si le marché a déjà été signé, d’identifier les éventuelles irrégularités et de choisir la voie de recours adaptée.

Le Cabinet Mogenier accompagne les entreprises et les personnes publiques en matière de marchés publics et de contrats publics, aussi bien lors de leur passation que dans le cadre des contentieux qui peuvent en découler.